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我國(guó)廣告游戲無(wú)規(guī)則現(xiàn)象透視
作者：佚名 日期：2001-11-7 字體：[大] [中] [小]
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進(jìn)入新時(shí)期以來(lái)，我國(guó)的廣告法制化建設(shè)取得了令人矚目的成績(jī)，先后制定并頒布了專門(mén)管理各類廣告的《廣告管理暫行條例》、《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》、《廣告法》，國(guó)務(wù)院各行政廳主管部門(mén)為加強(qiáng)對(duì)一些重要商品或服務(wù)廣告的管理，也頒發(fā)了相應(yīng)的單項(xiàng)廣告管理規(guī)章，同時(shí)在《民法通則》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律、法規(guī)中還有涉及廣告管理的一些條款。但是，與廣告游戲規(guī)則制定的齊備形成鮮明對(duì)照的是廣告游戲無(wú)規(guī)則并由此帶來(lái)廣告管理的無(wú)序，二者的同時(shí)并存成為我國(guó)當(dāng)前廣告管理的顯著特點(diǎn)，也是制約整個(gè)廣告行業(yè)進(jìn)一步發(fā)展并與國(guó)際慣例接軌的一大隱患。下面擬就我國(guó)廣告游戲無(wú)規(guī)則現(xiàn)象及其成因進(jìn)行初步探討。
一
我國(guó)廣告游戲無(wú)規(guī)則首先表現(xiàn)在沒(méi)有出臺(tái)與《廣告法》相配套的施行細(xì)則，增加了廣告管理的隨意性。不可否認(rèn)，《廣告法》是我國(guó)迄今為止最權(quán)威的廣告管理法規(guī)，但客觀地說(shuō)，它的許多內(nèi)容以原則性規(guī)定多，而具體的具有可操作性的施行細(xì)則少。例如該法第18條第2款規(guī)定：“禁止在各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂、體育比賽館等公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣告�！睂�(duì)文中禁止設(shè)置煙草廣告的四類公共場(chǎng)所當(dāng)然沒(méi)有什么異議，但“等公共場(chǎng)所”五字則容易產(chǎn)生歧義。杭州市熱鬧繁華的慶春路公共汽車站臺(tái)、武漢市龜山電視塔等地是否屬于“等公共場(chǎng)所”的范圍，這場(chǎng)爭(zhēng)議隨著對(duì)“等公共場(chǎng)所”的不同理解而導(dǎo)致了完全相反的結(jié)果。有人認(rèn)為該兩地是公共場(chǎng)所，應(yīng)該屬于“等公共場(chǎng)所”的范圍，因而應(yīng)該禁止設(shè)置煙草廣告。有人則認(rèn)為禁止設(shè)置煙草廣告的僅限于各類等候室、影劇院、會(huì)議廳堂和體育比賽場(chǎng)館四類場(chǎng)所，此外的一切場(chǎng)所都不應(yīng)在禁止設(shè)置煙草廣告之列；同時(shí)上述四類場(chǎng)所或在室內(nèi)或在場(chǎng)館內(nèi)，該兩地則在室外，二者的性質(zhì)不同，不應(yīng)包含在禁止設(shè)置煙草廣告的“等公共場(chǎng)所”的范圍內(nèi)，因而可以設(shè)置煙草廣告。
顯然，對(duì)“等公共場(chǎng)所”的這兩種完全相反的解釋各自有著較為充分的理由，不能簡(jiǎn)單地否定一方或肯定另一方(至少到目前為止是這樣)。相反，對(duì)大連市政府為凈化投資環(huán)境、欲在全市范圍內(nèi)禁止設(shè)置煙草廣告的做法，人們有理由指責(zé)其缺乏法律根據(jù)。因?yàn)檫@無(wú)異于全面禁止煙草廣告，而實(shí)際上《廣告法》除“禁止利用廣播、電影、報(bào)紙、期刊發(fā)布煙草廣告”外，并沒(méi)有全面禁止煙草廣告的意思。如果國(guó)家立法部門(mén)真的想在所有公共場(chǎng)所全面禁止煙草廣告，就應(yīng)像對(duì)上述五種媒體一樣對(duì)它做出明確規(guī)定，用不著專門(mén)做出這條規(guī)定。如果所有的公共場(chǎng)所都不能設(shè)置煙草廣告，該規(guī)定也就失去了存在的價(jià)值。此外，《廣告法》對(duì)“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”(第8條)、“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”(第12條)、“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不得在廣告發(fā)布活動(dòng)中進(jìn)行任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”(第21條)等規(guī)定，均因未對(duì)何種情形為“貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”、“損害未成年人和殘疾人的身心健康”、“廣告發(fā)布活動(dòng)中任何形式的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”等做出明確界定，而增加了廣告管理者執(zhí)法的隨意性和難度�！稄V告法》已正式施行6年了，至今仍未制定相應(yīng)的與之配套的施行細(xì)則，這不能不說(shuō)是廣告法制化建設(shè)中的一大缺撼。
與上述廣告法制化建設(shè)中的缺撼相對(duì)，少數(shù)地方出于各種原因，出臺(tái)了一些地方性的規(guī)章，向全國(guó)性的廣告管理法規(guī)或其他法律、法規(guī)提出挑戰(zhàn)。如上述提到的大連市政府全面禁止設(shè)置煙草廣告的規(guī)定就是典型例子。又如全國(guó)少數(shù)城市行政主管部門(mén)對(duì)“知假買(mǎi)假”索賠行為的合法性提出質(zhì)疑。其理由是“知假買(mǎi)假”者買(mǎi)假的目的是為了索賠而不是為了消費(fèi)，因而不算消費(fèi)者，并由此規(guī)定此類行為不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消法》)調(diào)整的范圍，甚至宣布其為非法。遍查《消法》有關(guān)條款，也沒(méi)有購(gòu)買(mǎi)商品或服務(wù)必須自己消費(fèi)或使用，難道不能以后在消費(fèi)或使用嗎?他自己不消費(fèi)或使用，難道不能用于送禮、請(qǐng)別人幫著消費(fèi)或使用嗎?干嗎非得自己購(gòu)買(mǎi)自己消費(fèi)才算消費(fèi)者呢!根據(jù)我國(guó)《立法法》第79條第1款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”可知該規(guī)定為非法。既然如此，那么，全國(guó)“王海”們“知假買(mǎi)假”的行為就要受到法律的保護(hù)，任何商家一旦向消費(fèi)者“提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”(知假售假)，就必須按照《消法》第49條的規(guī)定，加倍賠償消費(fèi)者的損失。
二
個(gè)別政府部門(mén)將自己的意志凌駕于法律之上，以行政命令、規(guī)定取代經(jīng)過(guò)嚴(yán)格法律程序制定的廣告管理法規(guī)，破壞了法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。據(jù)中央電視臺(tái)報(bào)道，在2000年“3·15”活動(dòng)前夕，針對(duì)以往“3·15”活動(dòng)中主要籌辦單位將一些醫(yī)療糾紛案例列入活動(dòng)內(nèi)容予以曝光的做法，衛(wèi)生部有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在接受記者采訪時(shí)指出，醫(yī)療糾紛不應(yīng)納入“3·15”活動(dòng)內(nèi)容。其主要根據(jù)是“3·15”活動(dòng)所依據(jù)的《消法》，主要調(diào)整的是以贏利為目的的經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的關(guān)系，而公立醫(yī)療機(jī)構(gòu)是國(guó)家實(shí)行一定福利政策的非贏利性機(jī)構(gòu)，與以贏利為目的的經(jīng)營(yíng)企業(yè)有本質(zhì)的區(qū)別。因此，醫(yī)療糾紛是一種特殊的民事糾紛，醫(yī)患關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系，《消法》不適用于醫(yī)療糾紛的處理。
我國(guó)《消法》第7條第1款規(guī)定：“消費(fèi)者在購(gòu)買(mǎi)、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利�！笨梢�(jiàn)，消費(fèi)者的消費(fèi)行為除了購(gòu)買(mǎi)和使用商品外，還應(yīng)包括接受服務(wù)。而醫(yī)生與患者之間一方提供服務(wù)，另一方則接受服務(wù)，一旦患者到醫(yī)院接受醫(yī)生提供的服務(wù)，醫(yī)患雙方就構(gòu)成了服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，這種關(guān)系并不以該醫(yī)院是否贏利為前提。不能說(shuō)本醫(yī)院是以贏利為目的的，因而由此產(chǎn)生的醫(yī)患糾紛屬于《消法》的調(diào)整范圍；反之，則不屬于《消法》的調(diào)整范圍。因此，醫(yī)患雙方產(chǎn)生的醫(yī)療糾紛無(wú)疑應(yīng)該屬于《消法》調(diào)整的范圍。換言之，患者在接受醫(yī)生提供的醫(yī)療服務(wù)的同時(shí)，還“享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利�！�
而且衛(wèi)生部對(duì)醫(yī)患糾紛不屬于《消法》調(diào)整范圍的解釋是缺乏法律依據(jù)的。我國(guó)《立法法》第42條第1款規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。”該條第2款規(guī)定：“法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：(1)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步說(shuō)明具體含義的；(2)法律制定后出現(xiàn)的新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的�！睙o(wú)論將醫(yī)患糾紛納入上述哪一種情況，《消法》作為國(guó)家立法機(jī)構(gòu)通過(guò)的法律，其解釋權(quán)都在全國(guó)人大常委會(huì)，作為國(guó)務(wù)院行政主管部門(mén)之一的衛(wèi)生部無(wú)權(quán)對(duì)它進(jìn)行解釋。如果國(guó)務(wù)院每個(gè)行政主管部門(mén)都有權(quán)對(duì)《消法》進(jìn)行有利于自己的解釋，那么，法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性將不復(fù)存在，還將引起管理上的混亂。好在在法制觀念日益深入人心的今天，人們不再盲從，而是用法律的武器來(lái)維護(hù)法律的尊嚴(yán)——當(dāng)時(shí)在京參加“兩會(huì)”的部分人大代表和政協(xié)委員立即向衛(wèi)生部質(zhì)詢其法律依據(jù)何在。
據(jù)報(bào)載，四川省資中縣民政局于1999年9月13日發(fā)布了關(guān)于注銷縣消委的“公告”，宣布該縣消費(fèi)者委員會(huì)從即日起已不復(fù)存在。根據(jù)我國(guó)《消法》第31條規(guī)定：“消費(fèi)者協(xié)會(huì)和其他消費(fèi)者組織是依法成立的對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體�！庇謸�(jù)該法第32條第8款的規(guī)定：“各級(jí)人民政府對(duì)消費(fèi)者協(xié)會(huì)履行職能應(yīng)當(dāng)予以支持�！庇上M(fèi)者協(xié)會(huì)和其他消費(fèi)者組織“依法成立”的性質(zhì)決定，各級(jí)政府行政部門(mén)無(wú)權(quán)注銷各級(jí)消費(fèi)者組織，因而四川資中縣民政局注銷縣消委的行為是違法的。
上述事件的發(fā)生決不是偶然的，而是長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)長(zhǎng)官意志、行政命令高于法律、法規(guī)的“以人代法、以權(quán)代法”的具體表現(xiàn)。記得數(shù)年前，當(dāng)《廣告管理?xiàng)l例》還只“禁止利用廣播、電視、報(bào)刊為卷煙做廣告”(第10條)，《武漢市廣告光亮實(shí)施辦法》(1989年)、《湖北省戶外廣告管理辦法》(1993年)均未有禁止在公共場(chǎng)所設(shè)置煙草廣告的規(guī)定時(shí)，“KENT”香煙通過(guò)合法程序取得了在武漢龜山電視塔上設(shè)置廣告的權(quán)利，并使“KENT”廣告成為武漢一道亮麗的風(fēng)景。對(duì)此，國(guó)務(wù)院某行政主管部門(mén)的負(fù)責(zé)人曾在一次大會(huì)上公開(kāi)表示：如果武漢市不取下“KENT”香煙廣告，將取消其全國(guó)衛(wèi)生城市的稱號(hào)。武漢龜山電視塔上是否應(yīng)該設(shè)置煙草廣告，曾在武漢市，乃至全國(guó)范圍內(nèi)引起大討論，一般市民在討論中表達(dá)自己應(yīng)該或者不應(yīng)該的意見(jiàn)，均屬正常，他們也有這個(gè)自由。但是，作為國(guó)務(wù)院行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)人，如果無(wú)視法律的存在而隨意發(fā)表意見(jiàn)，則容易引起混亂，因?yàn)榇藭r(shí)他不僅代表他自己，更代表著政府。如果我們不能從思想上徹底改變這種傳統(tǒng)的思維定勢(shì)，那么，這類事情還將繼續(xù)發(fā)生。
三
與上述用行政命令、規(guī)定取代廣告管理法律、法規(guī)相反，一些地方的廣告監(jiān)督管理部門(mén)在執(zhí)法過(guò)程中肆意超越廣告管理法律、法規(guī)的規(guī)定，無(wú)論什么性質(zhì)的案件，皆用查禁的辦法“一查了之”，嚴(yán)重混淆了廣告違法與違背道德的界限，擾亂了廣告市場(chǎng)，使廣告行業(yè)的自我約束和道德自律無(wú)從談起。
據(jù)報(bào)載，山東省青島市工商局在數(shù)年前查禁了一種叫“二房佳釀”的低度白酒，而后者的注冊(cè)商標(biāo)、生產(chǎn)許可證等手續(xù)一應(yīng)俱全，并已成功推向市場(chǎng)。之所以被查禁，是因?yàn)椤岸考厌劇钡拿麕в忻黠@的封建色彩，迎合了少數(shù)人不健康的低級(jí)趣味。固然，新社會(huì)、新時(shí)代不允許以“二房佳釀”這種帶有濃厚封建色彩和不健康低級(jí)趣味命名的產(chǎn)品存在，從社會(huì)道德的角度，是應(yīng)該加以查禁的，問(wèn)題的關(guān)鍵在于查禁的方式�！岸考厌劇笔且院戏ǖ拿婺砍霈F(xiàn)在市場(chǎng)中的，因此，對(duì)它的查禁也必須有合法的理由應(yīng)依法進(jìn)行。但從其被查禁的過(guò)程和原因來(lái)看，產(chǎn)品命名帶有封建色彩和不健康的低級(jí)趣味，卻夠不成被查禁的合法理由，而且其本身合法卻被依法查禁，顯然與法理不通�？陀^地說(shuō)，“二房佳釀”違背的是社會(huì)道德倫理原則，這是一種典型的合法卻違背道德的個(gè)案，因而對(duì)它的處理就不能通過(guò)法律的途徑，而只能通過(guò)行業(yè)自律和道德約束的方法。否則，就會(huì)造成查禁活動(dòng)本身因缺乏法律依據(jù)而成非法的惡果出現(xiàn)，即非法的查禁行為卻以合法的面目出現(xiàn)，卻查禁合法的活動(dòng)。這樣損害的不僅是政府的形象，更是法律本身。
無(wú)獨(dú)有偶，在韓國(guó)首都漢城繁華的商業(yè)區(qū)有一家名為“第三帝國(guó)”的酒吧，它用納粹的黨旗、黨徽、宣傳標(biāo)語(yǔ)、軍事勛章和希特勒的照片等招徠顧客，甚至連男女服務(wù)員也身穿納粹的黑制服，向顧客供應(yīng)名為“阿道夫·希特勒”的雞尾酒。該酒吧開(kāi)業(yè)一年多，由于該地很少有對(duì)這一問(wèn)題敏感的德國(guó)人和以色列人，因而它并沒(méi)有引起人們的注意。直到2000年2月，一個(gè)設(shè)在美國(guó)洛杉磯的猶太人權(quán)組織不知怎么知道了這件事，就寫(xiě)信給韓國(guó)駐美國(guó)大使館，要求關(guān)閉這家酒吧。隨后，以色列駐韓國(guó)使館照會(huì)韓國(guó)外交通商部表示抗議，德國(guó)駐使館的官員也對(duì)此表示不滿。對(duì)此，該酒吧所在地的西大門(mén)區(qū)區(qū)政府并沒(méi)有屈從于外部的壓力而把它簡(jiǎn)單關(guān)閉了事，而是兩次派人到該酒吧，試圖說(shuō)服店主更換店名和店里的裝飾。之所以這樣做，是因?yàn)轫n國(guó)西大門(mén)區(qū)的官員看來(lái)，使用納粹標(biāo)志在德國(guó)、以色列是違法的，但在韓國(guó)卻沒(méi)有這樣的法律，因而關(guān)閉這家酒吧缺乏法律依據(jù)，他們所能做的就是說(shuō)服店主把納粹標(biāo)志拿掉，以免引起外交糾紛。
上述兩件性質(zhì)幾乎相同的事件卻產(chǎn)生了不同的處理結(jié)果，是應(yīng)該引起我們深思的。
查禁“二房佳釀”的案件之所以發(fā)生，是由我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制決定的。傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制習(xí)慣于將行業(yè)組織行政化，其特征是強(qiáng)行將我國(guó)廣告管理機(jī)關(guān)與廣告行業(yè)組織分為上級(jí)與下級(jí)、領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)，使其具有行政隸屬關(guān)系，并由這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式和慣性決定，一切以行政命令為準(zhǔn)，根本不重視，甚至完全忽視廣告行業(yè)組織的存在與其自律功能和作用的發(fā)揮，即使在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的今天，這種狀況仍然或多或少地存在著。嚴(yán)格地說(shuō)，這種將廣告管理機(jī)關(guān)與廣告行業(yè)組織行政隸屬化的做法，極大地模糊和混淆了二者的職責(zé)界限：前者是廣告管理機(jī)關(guān)代表政府，按照一定的法律、法規(guī)，行使管理職能，是國(guó)家意志的體現(xiàn)，是一種行政行為；后者則代表著廣告行業(yè)，在廣告行業(yè)內(nèi)部按照一定的自律規(guī)則進(jìn)行行業(yè)自律，是一種自律行為，它反映著本行業(yè)的共同愿望。它們之間的正確關(guān)系應(yīng)是指導(dǎo)與被指導(dǎo)，即廣告行業(yè)組織在廣告管理機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下開(kāi)展工作，而不是在它的領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展工作。如果我們能夠理順二者的關(guān)系，充分發(fā)揮他們各自的管理職能和自律功能，那么，那種超越法律規(guī)定的越權(quán)查案行為就不會(huì)再次發(fā)生了。